成功改变检察院指控罪名由组织卖淫罪变更为容留卖淫罪被告人陈某获从轻处罚 涉嫌罪名:组织卖淫罪收案时间:2011年3月承办律师:邹广杰一审法院:沈阳市和平区人民法院 【辩护思路】-------------------------------------------------------------------------------邹广杰律师接手此案后，经过会见被告人及查阅案件卷宗后，认为本案定性不准。本案中被告人陈某的行为不构成起诉书指控的“组织卖淫罪”。陈某的行为应构成我国刑法第359条规定的“容留介绍卖淫罪”。组织卖淫罪与容留、介绍卖淫罪二罪在行为方式上有重合之处，但区别的关键在于行为人是否对卖淫活动进行控制。《最高人民法院、最高人民检察院印发关于执行全国人民代表大会关于严禁卖淫嫖娼的决定的若干问题的解答》中对如何界定组织卖淫罪与容留、介绍卖淫罪作了明确规定：所谓的“组织卖淫罪”是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为；所谓的“容留、介绍卖淫罪”是指为他人卖淫提供卖淫场所或者创造便利条件，或者为卖淫者和嫖客进行引见、撮合的行为。两罪行为方式上具有重合性，都采用引诱、容留、介绍等手段。两罪区别的关键不在于引诱、容留、介绍行为本身，而在于这些行为是否形成一定的组织性，即行为人是否对卖淫活动进行控制，如果只有引诱、容留、介绍卖淫行为，而行为人没有对这些行为进行控制，不具有组织性，则是引诱、容留、介绍卖淫罪；如果除了引诱、容留、介绍卖淫行为之外，行为人还实施了控制卖淫行为的，即具有了组织性，构成组织卖淫罪。结合上述司法解释在认定被告人陈某的行为构成何种罪名时，其关键就应在于陈某有无“对卖淫活动进行控制”的行为。而在本案中，陈某没有控制小姐的行为，从其经营场所、人员构成上看其不具备“对卖淫活动进行控制”的能力；陈某并没有通过保管小姐的嫖资而控制小姐卖淫等。【起诉书指控】-------------------------------------------------------------------------------2010年1月组织卖淫女齐某卖淫两次，2010年9月组织卖淫齐某、张某某、陈某某卖淫三次，共计组织卖淫5次，其行为构成组织卖淫罪，应以组织卖淫罪追究陈某刑事责任。【刑法量刑标准】 -----------------------------------------------------------------------------   《刑法》第358条规定：“组织他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”   《刑法》第359条规定：“ 引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。” 【辩护效果及判决结果】 -----------------------------------------------------------------------------一审法院采纳了邹广杰律师关于本案定性的辩护观点，判决被告犯容留卖淫罪。最终认定起诉书指控陈某组织卖淫罪不能成立，其行为构成容留卖淫罪。对被告人陈某从轻处罚判处有期徒刑5年。【律师辩护意见节选】----------------------------------------------------------------------------- 陈某组织卖淫案 辩护 词 尊敬的审判长、人民陪审员：    一、针对控方现有的证据辩护人认为本案陈某的行为不构成组织卖淫罪。在组织卖淫罪中，组织卖淫是指行为人通过招募、雇佣、强迫、引诱、容留的手段，将分散的卖淫人员纠集、控制起来，管理、安排她们进行卖淫。“组织行为”方式表现为组织、策划、指挥，在具体而言就是对卖淫人员加以安排、布置、调度。体现在组织卖淫案件中往往是组织者规定相对固定的作息时间，公示有关规章制度，统一收费，人员也比较固定，有的甚至是给卖淫女编工号进行管理，并且组织者通过对卖淫女人身的管理，管理性服务整个过程，如对性交易进行指挥、调度、安排、协调，甚至于对性服务的标准、套路进行统一规定，而卖淫女则必须要服从管理。因此在本案中认定陈某是否构成组织卖淫罪的关键应查明其是否通过组织分工来控制卖淫女进行卖淫活动？辩护人认为，答案是否定的。陈某从未将卖淫女组织控制起来进行卖淫活动，陈某与卖淫女之间并不是控制与被控制的关系，“天缘足疗店”虽系陈某经营但不是分工明确的组织，不具有任何组织性和管理性，通过今天庭审中通过分析和对比本案所涉及的三名卖淫女的证言可看出，她们与陈某之间没有控制与从属关系，陈某的行为不符合了组织卖淫罪的核心行为特征。具体分析如下：　  1、卖淫女并非陈某招募、雇佣而来。    本案中，证人张某某、陈某某、齐某三人均承认，她们三人是自己到足疗店来的，这可证明陈某未采取招募等手段将她们纠集在一起。2、从陈某与卖淫女之间的关系来看。从本案张某某、陈某某和齐某陈述的事实来证明，卖淫女们是非常自由的，她们自己和客人商量作何种服务，自己也可以选择是否向客人提供特殊服务，自己准备安全套（陈某某证实安全套是她自己带来并放在自己的包里），并且来去自由，卖淫女和陈某没有形成管理和被管理的关系，不存在“被控制”卖淫的情况。3、陈某并没有控制卖淫女的经济来源。本案中嫖资由卖淫女和嫖客谈妥并由卖淫女卖淫后当场收取，双方当场结清，这从证人张某某、陈某某的证言中可得到证实。这说明陈某并不掌控卖淫女们的经济来源。4、嫖资的标准以及提成比例问题，这都是“业内惯例”并非陈某所定，三名卖淫女在来足疗店之前，对这些“业内惯例”是心知肚明的，并不存在遵守规定的问题。5、嫖娼时所用的安全套由卖淫女自行购买。证人陈某某证实其向郭某卖淫时所用的安全套是自己带来的，当时放在包里了。证人张某某、齐某也均证实安全套是她们自己购买的事实。6、接待嫖客的顺序是卖淫女们自己定的。证人张某某、齐某证实我们几个卖淫女自己排的号，轮流接客。即卖淫女们自己安排接客的顺序，陈某没有参与排班的事情。这可说明陈某并未对卖淫活动进行过统筹安排。7、本案中卖淫女表现更多的则是积极主动的“服务”。通过本案三位证人赵某某、郭某、赵某某的证言可证明他们到足疗店时均是卖淫女负责接待的他们，商谈服务的方式、价格并自行安排卖淫活动。这说明本案中的卖淫女她们的卖淫活动是自主地、分散地、独立地进行的，陈某在其中起什么作用通过她们的证言反映不出。8、通过今天庭审的情况可以发现本案中并不存在实践中经常存在的诸如组织者对卖淫女进行管理、行使监督和支配权，使卖淫女服从；并组织安排具体的卖淫活动，包括介绍、招募嫖客，组织打手，买通通风报信人员；也不负责卖淫女的日常管理等等，诸多“控制”卖淫女的卖淫活动的行为。结合上述几点的分析陈某没有制定卖淫计划、收费标准及提成比例等。本案三名卖淫女卖淫过程中，她们卖淫活动完全是独立的、分散的、自愿的，陈某没有任何管理控制和具体组织的行为。同时从其经营场所、人员构成上看其不具备“对卖淫活动进行控制”的能力；其并没有通过保管卖淫女的嫖资而控制卖淫女的经济来源迫使她们卖淫。既不具备组织卖淫的条件，也不具备组织卖淫的地位，更没有在卖淫活动中起到组织者的作用。综上，通过上述的分析可看出起诉书指控的事实并没有抓住陈某在本案中涉及犯罪构成方面的具体行为特性。针对陈某的指控公诉机关虽提供了许多的证据，却只是证实了陈某的足疗店具有卖淫行为这一事实，而对这种卖淫行为是“由否是由陈某组织的”缺乏证据支持。众多的证据均不能证实和触及陈某采取了“招募、雇佣、引诱、容留等手段，纠集、控制多人从事卖淫”这一核心问题，也无证据证明陈某实施了“组织、策划、指挥”他人卖淫的行为。辩护人认为，陈某的行为不符合组织卖淫罪的犯罪构成要件。 辩护人在此多谈一点，就是从罪刑相适应的角度考虑，组织卖淫罪是刑法规定的较重的一个罪名，其量刑起点是五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。作为陈某的辩护人，有责任考量被告人的行为与具体罪名量刑的适当性问题，在法律与现实之间，找到案件中最本质的东西，对案件作出一个合乎情理、合乎法理的评判。即当本案中的组织性、控制性及行为的社会危害性均没有达到组织卖淫罪的严重程度时，被告人也不应构成组织卖淫罪。二、陈某的行为符合容留卖淫罪的犯罪构成特征。容留他人卖淫，是指行为人故意为他人从事卖淫、嫖娼活动提供场所的行为。根据《现代汉语词典》的解释，容留是指容纳，收留。至于何谓组织卖淫辩护人在上述已经详细的阐述在此不再赘述。对以上两罪的定义进行比较和分析，不难看出，两罪的最主要的区别在于：一为“组织”，一为“容留”。而在司法实践中，往往由于案件的复杂性而使得这两种罪行很难区分，这就要看行为人所实施的行为中是“组织”的因素多，还是“容留”的因素多。具体分析理由结合辩护人在上述已经论述的几点不构成组织卖淫的辩护意见可看出，陈某的主观动机上和行为内容上反映出陈某针对卖淫女的卖淫行为采取了默许的方式，容留行为是个别的、临时的，在容留中没有指挥、控制与从属关系。    综上，辩护人认为，在本案的事实认定上，公诉机关由于没有客观全面地分析和归纳，所以指控的案件事实与真实情况是有差别的，在本案中陈某的行为并无任何组织卖淫的存在，陈某的行为符合容留卖淫罪所具有的特性，这种差别导致公诉机关错误地指控陈某构成了组织卖淫罪。    三、对于本案的量刑，辩护人恳请法庭在综合考虑多种因素的基础上，对陈某予以从轻处罚。1、陈某虽然容留卖淫，但是，这些卖淫的人都是出于自愿的，不仅所有卖淫女都没有性病和重大疾病，而且卖淫行为中也没有引起严重后果。    2、在本案的卖淫行为中，是客户来到足疗店时，主动提出发生性行为的要求。从这种行为来讲，社会危害性的发生是有条件的，那就是客户的要求。如果客户没有性服务方面的要求，那这种社会危害性是不发生的。     3、陈某并无任何积极推进卖淫行为的发展，其只是在其中起到消极的作用即默许，卖淫行为的最终形成，是卖淫女和客人之间的进一步接触、沟通的结果，陈某对卖淫行为的最终形成并未起到任何作用。 4、根据卖淫女与嫖客的证言，均表明嫖资是由卖淫女自行收取，陈某没有直接收取嫖客的嫖资,非法所得仅有60元。5、陈某容留卖淫的时间不长周期较短，不是以容留卖淫为职业且屡教不改的惯犯。并且张某某和陈某某到足疗店的时间还不足一周即案发。本案仅仅涉及三名卖淫女和三名嫖客，没有严重影响周围群众的正常生活，更没有以此为业，大规模、长时间地经营，社会危害性较小其犯罪情节一般，不属“情节严重”。辩护人希望合议庭在量刑时应当将陈某同那些以此职业长期从事容留卖淫活动的惯犯区别开来。6、陈某只有中学文化程度，由于其法律知识欠缺，对犯罪行为性质认识不够，其没有能很好的把握自己，在金钱引诱下违法追求营利而一时失足，走向了犯罪，希望法庭考虑其家中有年迈的长年患有严重疾病且生活完全不能自理需要他人照顾的年迈双亲以及患有精神疾病的妹妹，其自身曾经历过大型手术且离异多年等诸多特殊家庭因素的事实，对其从轻处罚，更有利于实现刑罚的目的。7、《刑法》第359条第一款规定“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”，《治安管理处罚法》第67条规定“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。两部法律都规定了容留卖淫的行为应受到的处罚，都规定了两种情节，在目前还没有具体的司法解释的情况下，很难区分情节严重、一般情节、情节较轻，很难把握罪与非罪的界限，据来自互联网的报道，自《治安管理处罚法》施行以后，引诱、容留、介绍卖淫犯罪的案件大幅度减少，而引诱、容留、介绍卖淫治安案件大幅度上升，可见，对于引诱、容留、介绍卖淫的案件除了确实有必要科以刑法处罚的外，大多只给予治安处罚。应该说，两部法律是有冲突的，从有利于被告人的原则出发，对陈某容留卖淫的行为予以从轻处罚。    8、本案的发生侦查机关也负有不可推卸的责任，通过证人郭某、赵某某的证言可证实侦查机关首先将赵某某在嫖娼后进行了控制。那么在此情形下，侦查机关完全有能力将本来极有可能避免郭某、赵某某嫖娼违法行为发生前予以及时制止，但在本案中正如卷宗当中“案件来源”、“抓捕经过”、“侦破报告"中所表述的侦查机关通过“蹲坑守候”将本案侦破。辩护人在此无意对侦查机关的行为和目的予以揣测，但侦查机关如能及时采取有效措施则本案本应可按《治安管理处罚法》予以行政处罚的行为发展成为了犯罪的形态。故从本案的犯罪情节看，要求本应可以停止下来的构成违法行为者（即本案被告人陈某），要求其对犯罪承担全部罪责，明显违背公平合理。此点，希望合议庭量刑时予以考虑。综上所述，考虑到陈某既没有容留幼女卖淫等恶劣情节，也没有严重影响周围群众的正常生活，更没有以此为业，大规模、长时间地经营，其犯罪情节不属“情节严重”，社会危害性小等具体情况；同时，鉴于本案证据有重大缺陷，定罪尚且勉强，如果判处过重的刑期，将是非常危险和无法挽回的，因此辩护人请求法庭考虑对陈某能从轻判处刑罚为宜，作出留有余地的判决。以上辩护意见，望合议庭在合议时予以慎重考虑，依据事实和法律做出公正的判决。谢谢！                            辩护人：辽宁威旺律师事务所                                                       律师：邹广杰                                     二0一0年三月一日【律师声明】 -----------------------------------------------------------------------------    本文章允许转载，但转载的同时，请务必注明文章的出处（沈阳刑事辩护律师网www.syxsls.com）及作者,否则将追究责任。浏览者通过本网站知悉当事人的有关情况，有为之保密的义务，否则本网律师将循法律途径追究有关人员的相关责任。   

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